浅谈受贿罪的理解与认定

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

一、行为主体

《刑法》第九十三条的分类方法从立法上讲是十分科学的，考虑到立法的原意，同时照顾当前的管理体制，笔者认为，对“国家工作人员”在学理上可作如下分类：

1、在国家机关中从事公务的人员。主要包括在国家各级政府部门担任一定职务或从事一定公共权利行为的公务员。

2、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。

3、其他依法从事公务的人员，包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员等。

上述三种类型的人员，既有相同之处，又有不同之处。相同之处，第一类和第二类人员，按我国目前的体制，都是国家干部，即属于国家干部编制，依法取得职务身份，依法行使国家管理职权的人员。不同之处，第一类是国家工作人员，第二类和第三类按是“以国家工作人员论”有人之称为“准国家工作人员”第三类人员可以是国家干部，也可以不是国家干部。如：按我国现行管理体制，在一些国家机关、事业单位中，存在一部分“工人”编制的工作人员，他们虽不是国家干部，但他们受国家机关、事业单位的委托，依法从事公务活动，这种有委托与被委托关系的人员，应国家工作人员论。

二、行为客体和行为对象

关于受贿罪保护的法益，有职务行为的不可收买性和职务行为的公正性之争。如果采纳前者，则受贿不枉法的，也成立受贿罪；如采纳后者，则收受钱财后，秉公办事的，不能成立受贿罪。根据我国刑法对三种受贿行为的规定中，索贿时不需要为他人谋取利益，自然侵犯的法益是职务行为的不可收买性；在被动收受时，要求为他人谋取利益，这里的利益当然包括正当利益和不正当利益两种，其自然侵犯的法益也是职务行为的不可收买性；只有在斡旋受贿的情况下，需要为他人谋取不正当利益，此时意味着为他人谋取正当利益的，则不构成该罪，其侵犯的客体应该是职务行为的公正性。

刑法将贿赂内容限定为财物。这里的财物指具有价值的，可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。一切能够折算成货币的物或者利益都是“财物”。如设定债权，免除债务、请吃饭高消费、安排领导子女出国等。非财产性利益不属于财物，如性贿赂。

三、行为方式

根据《刑法》第385条、第388条以及相关司法解释的规定，受贿行为包括三种行为方式，即：索贿、被动收受贿赂、斡旋受贿。

1、索贿。

即主动受贿，是指作为国家工作人员的行为人利用他人有求于自己的职务行为之际主动要求、索要甚至勒索贿赂。索贿属于受贿罪的法定从重情节，（刑法的这一规定，体现了国家对“干部”廉洁自律的更高要求。）向他人索取贿赂时并不需要为他人谋取利益，就可以构成犯罪，这一点应注意与《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪中的索贿的区别。

“利用职务上的便利”是构成受贿罪的必要条件。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权（关于这一点司法实践中很好理解，也很好认定），也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应认定为“利用职务上的便利”。

2、被动收受贿赂

即被动受贿，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝却予以接受。在被动收受他人财物时，需要为他人谋取利益才构成犯罪。“为他人谋利益”，可以是行为，也可以是承诺（承诺可以是明示的，也可以是暗示的）。如李某给某土地局长2万元现金，请求其为自己所办企业的土地审批方面给予照顾，该局长只要是明知此款目的为收买职务行为而收受的，就应认定为有承诺。但是为敛财而在收受财物前虚假承诺的，则可能成立诈骗罪。

3、斡旋受贿

斡旋受贿又称居间受贿、间接受贿，即《刑法》第388条规定的，国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿行为与其他受贿行为的构成要件有所不同：

（1）行为人为请托人谋取的是不正当利益，而非一切谋取利益的行为，在此不包括正当利益；

（2）为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的，而非行为人自己职务上的直接行为；

（3）其他利用职务便利直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员受行为人（即受贿人）职权或地位所形成的便利条件影响。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“利用本人职权或地位形成的便利条件”是指行为人与其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，如单位内部不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等，他们之间是一种影响与被影响的关系，但并非隶属、制约关系，否则，应直接适用《刑法》第385条第1款的规定。

案例说明：李某到某法院打官司，李某主动给民庭主审自己案件的何法官1万元钱，何法官收受钱后违法做出有利于李某的判决。此时，何法官就是典型的“利用职务之便”被动收受贿赂的受贿罪。

假如李某找到何法官主动给其一万元钱时，何法官拒绝不收，于是李某找到了何法官的直接领导民庭的王庭长，给了王庭长2万元，请求王庭长出面指使何法官为自己谋取利益。王庭长拿了钱后，指使何法官违法做出了对李某有利的判决。此时王庭长属于利用与自己有隶属关系的下属的职权，也属于“利用职务之便”的，构成被动收受贿赂的受贿罪。

假如李某找到了该法院政法部主任张某并给其2万元，张某收受贿赂后指使民庭何法官为李某谋利。张某虽然与何法官之间没有隶属的关系，但是他们之间存在权力制约关系，张某的行为仍然属于“利用职务之便”的范围，仍然是被动收受贿赂的受贿罪。

假如李某找到了好友刑庭庭长薛某并给其2万元，薛某收受贿赂后答应了李某的请求。此时，薛某与何法官之间既没有直接隶属关系，也没有直接的权力制约关系，但是他们之间有交叉制约的关系。一个单位内部的不同部门的上下级之间，就是交叉的制约关系。具有交叉制约关系的上级利用下级的职权为他人谋取利益的，同样属于“利用职务之便”的范围，薛某仍然构成被动收受贿赂的受贿罪。

假如李某找到的是刑庭的法官赵某，赵某和何某是普通的同事关系，此时赵某通过何某的职务上的行为为李某谋取利益时，因赵某没有利用自己的权力，而利用的是其职位形成的便利条件，才属于“利用职务或地位形成的便利条件”的情况，如果谋取的是不正当利益，则成立斡旋受贿的受贿罪。

假如李某因在法院打官司一事，给该县县委书记5万元，请求其影响法院，做出对自己有利的判决。县委书记收了钱以后要求法院做出有利于要某的判决。县委书记则是被动收受贿赂的受贿罪。

可见，“利用职务之便”即利用本人职务上的职权（直接利用本人职权），包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权（间接利用本人职权），也就是行为人亲自实施或者利用下级、下属来实施。“利用职权或地位形成的便利条件”，即利用同事或者上级的权力实施。

四、受贿行为的具体规定

我国刑法相关司法解释在上述3种受贿行为模式下，对在不同领域的具体受贿手法进行了详细的规定。

1、商业受贿

即在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费。如单位采购、工程建设、招标投标等过程中收受回扣、好处等。

2、事后受贿

即国家工作人员在职、在岗期间为请托人谋利，为逃避法律追究，双方约定在其离退休后收受财物的行为。

3、以交易的形式收受贿赂

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

以明显低于市场价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；如某房地产开发商李某因违章修建为逃避城建局的处罚，以明显低于市场价格卖给城建局长高某一套房屋的行为。

以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；如城建局因房地产开发商李某的违章修建要予以处罚，李某找到城建局局长高某要求处罚轻点，高某说自己手上有台二手车要出售（价值5万），如你能以10万元的价格购买，则一切好说，李某为讨好高某而只好以10万元的价格买之。

以其他交易形式非法收受请托人财物的。

该种形式的受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

4、以收受干股形式收受贿赂

如李某成立一家洗浴中心，因涉黄为求保护伞，找到公安局分管治安的副局长甲，称愿给其三分之一的干股，每月分红一次。有了甲做保护伞，李某的“生意兴隆”，依约按月给甲分红共计52万余元，甲的行为是典型的干股分红的受贿行为。

5、以开办公司等合作投资名义收受贿赂

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿罪论处。受贿额为请托人实际给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿罪论处。

6、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”的，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

7、以赌博形式收受贿赂

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。但应注意区别贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。在认定时应结合以下几个因素判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数等；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋等；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。如想开一洗浴中心寻求公安局长孙某的关照，为讨好孙某，给自己朋友乙、丙各五万元，称今晚约局长孙某打麻将，只能输钱，不能赢钱，结果李某及朋友乙、丙均故意不胡牌而输给孙局长，一圈牌下来孙局长就看出来李某的意思，而仍然欣喜打牌，共赢9万余元。对于本案对孙某则应以受贿罪论处。

8、以特定关系人“挂名”领取薪酬形式收受贿赂

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取薪酬的，以受贿罪论处。所谓“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情人以及其他共同利益的人。

9、由特定关系人收受贿赂

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式将有关财物给予特定关系人的，以受贿罪论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前述行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。

10、收受物品但未办理权属变更的，不影响受贿罪的认定

如国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，虽未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿罪的认定。但应注意与借用的区分，判断时应注意看是否有借用的合理理由，是否实际使用，借用时间的长短，有无归还的条件，有无归还的意思表示及行为等等。如该国家工作人员本身居住自己的房子一套，又拥有一处房屋无人居住空着，再说自己是借用请托人的，或者借来后也是空着无人居住的，一般理由均难以成立。

11、收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不认定为受贿。但国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。

12、在职时为请托人谋利、离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均计入受贿数额。

五、受贿罪的罪数问题

受贿罪的罪数问题主要是指国家工作人员收受他人贿赂而为他人谋取利益，对谋取利益的行为构成犯罪的如何处理问题。

对此，在刑法理论上存在着长期的争议，一种观点是数罪并罚说，二种观点是牵连犯说，理由是：《刑法》第399条第4款的规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第三种观点是实质一罪的想象竞合犯说。但目前根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此，国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要刑法没有特别规定，就应数罪并罚，刑法399条第4款是特别规定，不能普遍适用。

六、受贿罪的既遂与未遂

一般认为，在索取贿赂的情况下，以行为人实施了索要行为作为既遂的标准；在被动收受贿赂的情况下，以行为人接受贿赂作为既遂标准。至于是否已经为他人谋取了利益，并不影响既遂的成立。反之，如果行为人已经利用职务便利为请托人谋取了利益，但因其他原因实际上并未收受贿赂的，仍应认定为受贿罪的未遂。(作者系陕西省榆林市吴堡县人民检察院反贪局 李伟 白永飞)

(责编：李冉、林浩)